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第1013章 当代物权法百科全书小辞典957-2-7(3 / 9)

其陈旧的民法学理论断言要隐藏所有制主体,根本没有考虑到法定的物权关系是不能随意隐藏的。容易隐藏的,应当是意定的物权关系对象,即一般流通领域中的财产关系对象。农村几亿农民的农用地使用权从哪里来到哪里去,物权的设立、变更、转移、消灭是个什么状况,物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制应当怎么规定等等,这是物权法本职工作之所在,物权法有这样的内容丝毫也不奇怪。

物权法关于土地承包经营权的规定,基本上是沿袭农村土地承包法的,其中也有一些新的规定。说到农村土地承包法,到底是公法还是民法呢?说它是民法,却相当于农村土地管理法,行政法即公法的色彩也相当浓厚;说它是公法,却完全是农民式的民法。总之,可以说它是半公法、半民法的一类特种法律。

既然如此,既然农村土地承包法可以搞成半公法、半民法的形态,那么,为什么物权法不能搞成半公法、半民法的形态呢?

每个国家的民法典中都有不动产登记法,从这个意义上说,也不见得是一种纯粹的民法。确切地说,完全是一种半公法、半民法的民法。这么说来,物权法只要存在不动产登记法的内容,必定是一种半公法、半民法的民法。

二则,发生了公法与私法概念性误判。

在法学界,划分一下公法与私法,不是不可以。问题在于,每个国家的国情不同,每个时期的法律关系有所调整,只能是恰到好处地运用这种概念,不能在这个问题搞形而上学和机械主义。

不过,有的专家学者以传统民法或者传统物权法学者自居,一律断定所有的民法都是私法,继而推定物权法中出现公法的内容“不合理”或者“不合法”。事实上,不是所有的民法一律是私法,某些民法形成半公法和半私法形态、或者部分地融入公法形态并不稀奇,尤其是经济基础公有制国家的情形更是如此。中国几千年来盛行公私法、民刑法诸法合一,近代以来进行改进是有必要的,但将公法与私法完全切割开来是不可能的,也是没有必要的。至于社会主义的物权法,公法与私法、民法与商法相融合不是坏事,完全是好事,否则就不符合中国的立法要求和立法标准了。

公法与私法,这是罗马法创导的分类方法,对于厘清不同性质的法律关系是很有必要的。这是为法律所保护的利益,或所调整的社会关系而作出的法律分类。早期的法律都是公私不分、民刑不分,诸法合一,后来发现有不便的地方,故法学家们对此进行了改进。

所谓公私法的理论,就是一种游戏规则的理论。这种理论只是相对真理,不是绝对真理。倘若要把公法的对象与私法的对象完全划清界限,那是很不容易的。以国家财产而论,有些是固化形态的,有些是变化形态的,其中有很大一部分是通过分配关系变成私有财产的。国家的部分财产也要保值增值,也要参与市场交易与流通,国家法人也要与一般民事主体那样的参与竞争,完全由公法来包揽一切是行不通的。

所谓公法,我国一般是指现行的宪法、行政法、行政经济法,还有一些政策法规等。这些公法以保护公共财产为主、以保护私有财产为辅,以调整特定社会关系为主、非特定社会关系为辅,当然还有一些“半公法、半私法”形态的公法。其主要特征是,以法定性、强制性、惩罚性为主,以教育性、可协商性、适当通融性为辅。有些公法根本没有弹性的余地,有些公法只是少量的弹性余地,主要目的是限制公民的自由形式的。

所谓私法,我国一般是指婚姻法、继承法和合伙企业法、个体企业法、个人公司法等。前两者是物权法和人权法范畴,后三者是企业法和产权法范畴。其主要特征是,以意定性、趋利性、协商性、通融性为主,以教育性、惩罚性、半强制性为辅。有些私法是完全弹性的法律,当事人之间可以讨价还价,一些非原则性的关系与小的利益关系还可以私了等等。

有些传统的民法学家喜欢将民法一律说成是“私法”,继而批评现行的物权法这种民法“不合理”或者“不合法”。这是另外一种形而上学的微观物权法理论。倘若仔细考量,确实有相当一部分的民法和旧式物权法是私法。

问题在于,私法的界限到底在哪里?旧西方世界的标准和新东方世界的标准是个什么样子的?这里面确实有许多值得商榷的地方。现实情势下,多数法理学家讲民法却不讲私法,立法专家讲私法的更是难得一见。

罗马法权威专家乌尔比安认为,私法是有关个人利益的法律规定。它包括了公民之间财产与人身的一切关系。对照上述观点,中国的农民也是公民,并且占全国人口的大多数。那么,中国农民隶属于集体所有制这种公共所有制,是亦公亦私的财产权主体,公法和私法都可以分别规定这种人“公民之间财产与人身的一切关系”。这种所有制之集体利益和个人利益是混合在一起的,仅用公法来规定,或者仅用私法来规定,肯定都有不周到的地方。

罗马法对私法还这样划分法:在罗马法中,侵权行为即“私犯”法所调整的关系还包括了

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