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第688章 当代物权法百科全书小辞典初稿679-2(2 / 3)

包括了上级、上位物权主体和下级、下位物权主体一同被定限。这种定限物权,在普通物权法系中是肯定不可能的,在担保物权法系中却是重复出现的。物权法第211条禁止流质的规定也是一例。

因为抵押债权和抵押债务存在主债权与抵押债权的双重法锁关系,存在物债权与债物权的双重法锁关系,存在抵押权人与抵押人的双重义务关系,存在抵押合同当事人双方私下约定的流押关系,所以禁止流押的定限物权主体不应当是单一主体,而应当是双重主体。

二是定限物权时效的阶段性

禁止流押的定限物权是有时效性、阶段性的,是对于抵押权的抵押期限届满之前有效,除此之外就无效了。这种定限物权,于形式上不仅在普通物权法系中是罕见的,而且在担保物权法系中也是非常奇特的。

为什么是时效性、阶段性的呢?因为抵押权的抵押期限届满之前,不确定性、不稳定性和非均衡性、非公理性因素太多,对于担保物权的公平合理性无法检验,对于流押的后遗症难以治疗,甚至于无法与世界贸易组织的抵押法则融合。凡此种种,不一而足。

三是定限物权内容的特殊性

禁止流押的定限物权内容是有特殊性的,主要从抵押合同的禁止内容中反映出来,也是关于其他担保内容的法定要件中是没有的定限物权。

抵押合同本来是当事人自主决定的内容,担保物权法也一向尊重合同当事人的选择权和决定权,并且尽量促使清偿债权债务的尽快落实,特意赋予抵押权人以优先受偿权等优先权。但是,由法律对于抵押合同内容的直接干预,这也是绝无仅有的法律要件。

禁止流押的目的,就是在于直接限制权利人的财产权,令抵押权人不要过早地占有他人抵押的财产,令抵押人不要过早地处分自己的抵押财产,属于强制性加时效性、阶段性的规定。

有关立法专家在谈到本条款的立法背景时,列举了许多的不同意见。不同意见的人认为,物权立法中,应当删去禁止流押的规定,他们的理由有:第一,禁止流押的规定违背当事人意思自治的原则。第二,流押合同并非都对抵押人不公平。订立流押合同或者流押条款可以使实现抵押权成本最小化。对于以上观点,立法专家进行了反驳,理由是:第一,抵押权人与抵押人签订流押合同,从形式上看好像是自愿的,但实质上是否自愿,是否没有胁迫是很难判断的。第二,禁止流押的规定不仅追求对抵押人的公平,也要保证对抵押权人公平,如果流押合同订立后,因抵押财产价格缩减导致债权无法满足,对债权人也是不公平的。第三,流押合同订立后,当事人双方是否依照约定履行了合同,至于不履行的原因,可能相当复杂,如果因抵押权人的原因造成债务不履行,抵押权人又可以将抵押财产直接转为自己所有,可能会引发更大的麻烦,带来当事人双方特别是债务人的更高的成本。第四,与国外大多数国家的规定一致。(录自王胜明主编,姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第401~403页)

四、禁止流押的连贯性

禁止流押的连贯性,也就是双重定限物权的连贯性,指抵押权的性质和目的是连贯性的,其双重定限物权不仅仅是一个片断,也不仅仅是一种法锁关系使然。

物权法第179条关于“为担保债权的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有……”的规定,也标志着抵押权人在债务履行届满期前不得占有抵押财产。这种保留抵押财产的义务,于抵押合同的当事人之间定限物权是连贯性的,抵押行为与禁止流押是连贯性的。另外,禁止流押与解除禁止流押也是连贯性的。

物权法第195条关于“解除禁止流押”的情形是这样规定的:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”其中,抵押权人可以参与折价或者拍卖、变卖中竞买,以期取得抵押物所有权。

“解除禁止流押”的连贯性是法定程序上的连贯性,其先后秩序是:“禁止流押—解除禁止流押—在当事人之间约定俗成—请求人民法院处理”,如生产工艺流水线一般的连贯性操作,而且是相当自然而然的连贯性。其意义在于,不得以“跳级”或者“倒置”的办法来行使担保定限物权,而应当按部就班地行使担保定限物权以及各自的抵押权或抵押财产处分权。

禁止流押的连贯性,要求抵押权人与抵押人共同参与,共同遵从禁止流押的规则,是完全的双重性的连贯性。

“解除禁止流押”的连贯性,是以抵押权人为中心展开的一连串动作,是时分时合的连贯性。清偿债权债务是双方合作的事情,必须聚合在一起解决。抵押权人依约与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿,时间和空间距离是时分时合的连贯性。唯有抵押权人与

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