包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象,可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。其后果是导致承包人丧失对土地的用益物权,法学家们认为要对转让必须限定严格的条件:一是转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户;二是将土地承包经营权转让给其他农户,应当经发包方同意,并与发包方变更土地承包合同,注销承包人的土地承包经营权。三是土地承包经营权的转让需在承包期有效期以内转让,否则就缺乏合同生效的效力和法律效力。
土地承包经营权的转让,与即土地承包经营权的出租有些类似、有些不同。譬如,土地流转权人放弃土地作业,放弃土地使用权和土地承包经营权,从而从第三者中获得间接的收益,这些都是类似的情形。但是,土地流转权人的收益方式大不相同。出租是按期付款按期收益,转让是一次性虿交付款和一次性收益。当然,出租的收益可以是现金结算,也可以是实物结算;转让则采用现金结算的办法,很少有实物结算的。另外,出租以后,原有的承包关系没有发生变化;转让以后,承包人与发包人的承包关系终止,转让人也不再享有该土地上的承包经营权。
土地承包经营权的转让,即与土地承包经营权的转包大不相同。上面谈到,转让以后,承包人与发包人的承包关系终止,转让人也不再享有该土地上的承包经营权。
2.土地承包经营权转让的条件
土地承包经营权的转让,是土地流转系列中一个极端的行为。转让人将自己的土地承包经营权或土地使用权转让给他人,意味着将长久失去了赖以生存的权利和生产资料。因此,国家和集体严格控制土地承包经营权的转让。事情还远远不止这些问题。如果出现大批量大面积土地承包经营权的转让现象,肯定会影响农村社会的稳定,引发农业危机和其他的社会弊端。尽管农村土地承包法中规定了“土地承包经营权的转让”这一项目,毕竟是要控制在可控范围之内,不能听之任之。
根据农村土地承包法第41条的规定,土地承包经营权的转让,应当符合以下条件:
第一,转让人须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,可以不依靠农业能够长期生存。
第二,须经发包人同意,不可以擅自转让。承包的土地是集体共有的。
第三,受让方是从事农业生产经营的农户。经发包人同意,转让人可以将全部或者部分土地承包经营权或者土地使用权转让给其他从事农业生产经营的农户。该农户须有农业生产经营能力。
第四,受让的农户可同发包人确立新的承包关系。
第五,转让人即原承包方与发包方于该土地上的承包关系即行终止。
转让,是转让土地承包经营权或者土地使用权,不是转让土地所有权。关于这一点要重申,要进一步明确其内涵实质。土地承包经营权流转的第二项原则,载明了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”,主要是针对土地承包经营权转让过程中出现的一系列违法违规行为专门进行规范化规定的。
四、入股从事农业合作
农村土地承包法规定,承包人之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。
对土地承包经营权入股问题,需要对人人有份的家庭承包和其他方式的承包区别对待。对入股组成公司从事经营的,如果公司破产,农民会失去承包经营的土地,影响农民的生产生活和农村稳定。对农户之间自愿合作,将土地承包经营权入股,共同发展农业生产的,应当允许。以土地承包经营权入股应当把握以下界线:第一,入股应在承包人之间进行,不包括将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的工商企业或者公司,也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二,土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起从事农业合作生产,收益按照股份分配,而不是将将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。
以上是立法专家的观点,政策性和物权化方针强,焦点难点问题多。见于全国人**工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第280页。
倘若土地承包经营权入股是在改变土地用途,变农用地为建设用地的情势下,可能是另外一种物权关系。笔者考察广东、湖北一些地方,每当变农用地为建设用地时,打破了政府与开发商的垄断地位,土地承包经营权人入股的利益很大。一般做法是乡镇政府出资,土地承包经营权人出土地,双方组成公司均为股权人。但是每当土地承包经营权人的土地被地方政府征收,然后将土地高价转让给开发商,土地承包经营权人仅仅得征地补偿费、青苗补偿费和后续的社会保险待遇,所得利益很差。
广东包括广州、深圳是最早试行土地有偿使用制度和土地承包经营权入股制度的,热点不在于土地承包经营权入股从事农业合作生产,在于土地承包经营权入股从事房地产合作生产。由于存在很多法