竞争的投资决定体制。回到IP电话案,我们并不认为陈氏兄弟先知先觉,是什么“IP电话早知道”。相反,要是中国电信业早已经对国内民营经济开放,要是陈氏兄弟已经有机会对传统电信投资,要是他们也获得与今日电信局官员们同样的垄断权力,这对兄弟可能对IP电话同样 “不感冒”。如是,那可就需要“李氏兄弟”或别的什么兄弟来扮演今日陈氏兄弟的角色,冲破僵局啦。
事实上,陈氏兄弟只是当时成百成千灰色IP电话生意人当中一个(被抓住的)代表。给定改革开放20年的历史,全中国不会仅仅只有一对弟兄对IP电话这样“牟取暴利”的事情敏感。正是由于IP电话势不可当,离陈氏兄弟案不过一年,信息产业部宣布自1999年4月起,中国电信、中国联通和吉通等三家公司在全国26个城市提供为期6个月的实验性IP电话服务。到1999年底,据称三家公司平均每月的IP电话收入就达到1亿元。政府部门专家估计,到2002年全国的IP电话总收入将达到人民币1000亿,可占届时全部长途电话市场的三分之一到一半。有趣的是,对IP电话实验项目最积极的是中国联通和吉通。这一点儿也不奇怪,因为这次实验等于给了这两家公司进入国内国际长话市场的许可。相比之下,中国电信作为传统长途电信的垄断经营商,好像仍然对IP电话不那么“感冒”。人们到处可以买到联通和吉通的IP电话卡,但是中国电信的就罕见到“几乎是收藏品”了。根据一个叫chinabyte的网站1999年8月11日的报道,中国电信的一位发言人甚至称“国内国际IP电话并没有吸引到我国长话市场上预期的反应”。这正好验证了本文关于陈氏兄弟案的第二个结论,没有新的竞争者进入,垄断经营商的既得利益一定会锁住市场创新的步伐。
前两个结论,表明企业家追求赢利潜力的创新活动与既有利益格局相冲突。现在可以推出第三个结论,如果我国的法制不给市场创新活动留有足够的空间,容忍并保护创新,那么中国经济断无可能转向“以创新驱动增长”的新模式。我们已经看到,福州法官裁定的最主要依据,是我国关于电信经营的全部已有法规和行政规章,都是在IP电话这一新的技术运用之前制定的,因此没有提供可以认定陈氏兄弟已经从事了属法律、行政法规规定只能由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务的根据。舆论讨论到这个问题时,有一种意见认为“我国的立法应当超前”。我的看法,在新技术层出不穷的当代,要求“立法超前”到为所有新技术“预先”准备法律空间是不现实的。给定认知的信息成本和达成立法的时间成本,总是难以避免“尚无明确法规”。关键的问题是,如何对待“尚无明确法规规范的行为”。我的看法,不妨试试以下三个原则。第一,“凡是法规没有明确界定为非法的事情,都可以做”;第二,“尚无明确法规规范的行为”一旦损害他方利益,由独立的司法程序个案裁定;第三,除非充分吸收个案裁定的信息,不贸然正式立法。三原则的中心意思是说,“法制”的精髓,不是也不可能是由社会精英为各种行为预先定制规范,而是为社会的各种矛盾和冲突提供合法解决的合理程序。创新需要的法律空间,与其诉诸预设的法律条文,不如诉诸法律程序的合理性。
比陈氏兄弟案稍早几个月,美国立法机构也遇到与IP电话有关的一桩公案。数家美国长途电话公司,就美国新兴的IP电话公司无须纳税而向美国国会讨个公道。原来,美国的长途电话公司除了通常的商业赋税,还要为“普遍接入”缴纳特别费用(用于为不具备商业利益的地区提供通话设施和服务)。但是,基于互联网的IP电话却是免税的。因此,当IP电话开始提供商业性服务时,传统长途电话公司面临IP电话收费低廉的竞争压力,不但来自IP技术本身的优势,而且还有赋税方面的不公平。据报道,美国国会为此案发生激烈辩论。最后的表决结果令长途电话公司大跌眼镜:为了发展互联网经济,美国IP电话仍然无须纳税。一位煽情的国会议员在辩论中说,为了美国的信息技术,“我们就是要把政府那双狠狠的手从互联网上移走”。美国的事情究竟怎样,由美国人自己去评说。我只是觉得,本来应该得到市场厚赏的中国IP电话先行者陈氏兄弟,被他所在的马尾区公安分局和邮电局毫不费劲地扼在那里动弹不得,绝不仅仅是两兄弟的不幸。人们或许会说,陈氏兄弟栽了,IP电话还不是照样由国有电信公司做得火起来了吗?将来满世界打IP电话的中国人,谁又记得什么陈氏兄弟呢?是的,唐朝刘禹锡早就有诗为证:“沉舟侧畔千帆过。”但是,如果“沉舟”偏偏就是“千帆”的先行者,人们或许应该对他们心存感激吧,否则,以后的“千帆”从何而来呢?