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第31章 互联网经济的现状和制度空间(2)(2 / 3)

都是公安部的工作人员一样,用词、习惯都是严厉打击。但要弄清楚这个问题首先要搞清以下几个问题:第一要弄清楚什么是IP电话,它跟传统电话的技术特征、业务特征有什么不一样。陈氏兄弟说,他们经营IP电话未损害任何人的利益,无论是使用者还是经营者都按照规定付了费,至于网络电话费用便宜那是网络电话本身的性质决定的。在美国的网络电话无论长途还是短途都是5.6美分一分钟,最近包括国内中关村及黑市上卖的IP电话卡,只需10美分或0.8元人民币就可打国际长途。它的原因就在于它是IP,不是传统的电话。福州法官有一个很有意思的比喻:说传统电话业务就是把这条路包下来,只准走这辆车;IP电话是在这条公路上可以不断地走车,同一条公路它分担的业务流量要大得多,它的价格也就更便宜。但重要的是IP电话确实是把电话费付了,上网费、网关服务费等都付了,它的赢利是靠规定了一个国际长途的不同价格,报道是6~9元人民币,而当时中国打美国的长途是18~20元人民币。浙江省青田的案例也很有意思,邮电局告当地经营IP电话的人牟取暴利—邮电局收费比别人贵很多,却控告别人牟取暴利。福州起诉方的措辞很严厉,如“严重损害国家和邮电企业的利益,扰乱电信市场秩序,给国家安全带来严重的威胁”。法庭辩论时,辩护方的律师说:“IP电话有可能危害国家的安全,如果你抱着危害国家安全的目的来打IP电话。但是这跟打传统电话是一样,传统电话也可以危害国家的安全,而并不是因为是IP电话就特别危害国家安全。”因此,从这两个案件里我们可以仔细来看,这里面两个文件必须搞清楚,一个是什么叫作开放经营的9项业务,第二个是什么叫作电信业务,以及《刑法》规定的非法经营罪。在中国好像官员讲的话都是法律,这是没有道理的。中国的法律有几个层次:全国人大常委会制定和颁布的叫做法律,这是最高一层;第二层是国务院,必须以总理令的形式向全社会发布,这叫行政法规;第三层是省、市、自治区人民政府颁布的,叫做地方性法规;第四层才是部委和地方政府颁布的,叫行政规章,一共四个层次。

这里的原则是:下一层颁布的东西不能跟上一层次的原则抵触。信息产业部在成立以后于1998年又发了一份文件,即773号文件,其中专门讲到一条:“我国的网络,即互联网上暂不开办电话业务。”此文件宣布时正好是福州案审理的过程当中,福州法官的回应是:“我们判的是1997年的事情,当时并没有1998年的法,现在的法不能追溯过去。”这也是中国的法制非常薄弱的方面,新通过的法就能管以前的事情,其实以前没这个法你怎么能管呢?第二条我是看《南方周末》一位读者的来信,信中说:“信息产业部1998年发的文,它连行政性的规章都够不上。”因为第一,行政性的规章的起名必须叫规章、实施方案、章程等等,773号文件名字是叫通知。同时,它没有向社会发布,只是发布给它的下属机构:电信局、中国联通公司,抄报了科学院和科技部,换句话说别人是没法知道的,因此读者说它连法规和规章都够不上。这也是福州判决的一个非常重要的根据。所以说,现在关于网络经济还没有法律,目前最高级别是国务院的行政性法规。第一部行政性法规是1993年55号文,当时是国务院总理签发的,这个发布里讲到有9项业务是对社会开放,不一定要邮电部门专营。当然我后边要提到,其他部门开放是有条件的。第二部就是更早以前1990年国务院的法令,它明确指出电信业务由邮电部门、由国家统一经营,不是什么人都可以经营的。现在焦点就在于,怎么来讨论这件事情。

我想法学家一定有很多意见,而我作为一个不是太懂法律的经济学家,觉得这里恰恰给予我们一个提示:新技术发展会带来原来规范里没有的东西。我给福州的法官写过一封信,我说如果IP电话不是1993年国务院令准备开放的经营业务,你怎么判,你怎么下这个裁定?因为法官裁定的逻辑是,IP电话不是电信业务,而是国务院允许开放的业务。我的问题是什么呢?新技术总会带来一些过去所有法律、法规、规章里都没有提到过的业务,它出来了怎么办?我觉得这是我们在互联网上要讨论的问题。我们刚才讲的数字很枯燥,回到行为上都很麻烦,比如说在网上做交易,最近通用电气在上海卖网机,它可以无线接入互联网,然后它与证券公司结合起来就可炒股,这个行为到底合法不合法,非常复杂。因为证券有一套规制,证券的规制只准你在证券交易营业部进行交易,现在把交易场所移走,变到所谓网络里来进行,这个行为是过去的文件、章程、法规里从未提到过的,也不可能提到。我刚才讲到1995年以色列软件出来以后才有IP电话,你不能要求1993年国务院制定文件时就完全超前地想到未来的一切技术可能,这才是福州案例真正值得关注的东西。在现成辩论里有一个非常有意思的问题,陈氏兄弟的辩护律师说:“他们没有危害社会。”一位邮电局的某科长问:“谁可以决定他没有危害社会?”律师便问:“那么是由

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